Los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica
Comentario al fallo “M B E s/Determinación de la capacidad” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Por Luz María Pagano 

“La importancia de este pronunciamiento radica en revitalizar el principio inspirador del modelo social de la discapacidad: ejercicio de la capacidad por parte de la propia persona, con el o los apoyos apropiados para la toma de decisiones. Nunca se ha de perder vista cuál es el criterio básico y sustancial a seguir y cuál, en todo caso, es la excepción. Un temperamento contrario importaría desnaturalizar el sistema de apoyos tal como ha sido concebido.” 

“Al apoyo le compete acompañar a las personas y proveerles de la asistencia que pudiesen requerir en el ejercicio de su capacidad jurídica. En nuestra reciente normativa, bajo el paradigma de los derechos humanos y el modelo social de la discapacidad, se consolida aún más el principio de presunción de capacidad que traía el código velezano. Aún así, en determinados supuestos se habilita a disponer mediante sentencia judicial limitaciones a la capacidad. Éstas se caracterizan por ser excepcionales y estar impuestas siempre en beneficio de la persona.” 

“Es así como el juez puede restringir la capacidad para determinados actos a quien siendo mayor de 13 años padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32, 1º párrafo).” 

“No se trata de decidir por la persona, sino de ayudar a decidir, de acompañar en la decisión, de decidir con la persona y para la persona. De este modo, las medidas de apoyo pueden y deben proyectarse cuando así lo requiera la situación de la persona y, obviamente, con las debidas garantías, en todas las esferas en las que actúa y en todos sus derechos.” 

“En el diseño del actual CCyC, frente a la necesidad de proveer a la PCD mental o intelectual de un instrumento que le facilite la toma de decisiones en el ejercicio de su capacidad civil, surgen los apoyos como la medida menos restrictiva de su autonomía, siendo la que se corresponde plenamente con los estándares universales de derechos humanos.” 

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TEXTO COMPLETO

Un par de referencias previas

La sentencia de primera instancia restringe la capacidad de E.M.B. para determinados actos. Puntualmente, respecto a la: a) gestión, cobro y administración del beneficio previsional que percibe y/o de otro al que tuviera derecho, b) gestión, obtención y administración de los recursos de salud ante la obra social, prestadores y centros de salud, y todo otro lugar donde deba concurrir a fin de ejercer su derecho a la salud y c) para intervenir en juicios.

El pronunciamiento expresamente deja constancia que E.M.B. no tiene limitación alguna para ejercer su derecho a votar.

A su vez designa como apoyo de la nombrada en los términos del art. 43 del CCyC a su madre.

Elevados los autos en consulta a la Alzada, la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, luego de efectuar una breve reseña de los antecedentes de la causa, solicita que en referencia a las restricciones a la capacidad impuestas a su defendida se especificara para cuáles actos ésta necesitará de la asistencia de su madre y para cuáles otros de su representación.

El pronunciamiento de la Cámara Civil

En primer término el tribunal analiza si formalmente se ha cumplido con el trámite que exige el actual ordenamiento y concluye que efectivamente el mismo se encuentra razonablemente cumplido, por lo que no le merece ninguna observación.

En segundo lugar, se ocupa de delimitar la función del apoyo, distinguiendo entre el apoyo propiamente dicho y el “apoyo más intenso” según los términos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Acerca de los apoyos

El modelo social de discapacidad parte de la premisa de que ésta es en parte una construcción y un modo de opresión social, y el resultado de una sociedad que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad. Asimismo, apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir respecto de su propia vida, y para ello se centra en la supresión de cualquier tipo de barrera, a los fines de brindar una adecuada equiparación de oportunidades[1].

Ahora bien, el modelo social de la discapacidad que recepta la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad alude en forma frecuente a los apoyos.

La doctrina los clasifica en apoyos voluntarios, entendidos como aquellos que derivan de la voluntad del sujeto, y apoyos forzosos, impuestos por resolución judicial; o entre apoyos materiales para la emisión de la declaración de voluntad (por ejemplo, con el lenguaje de los signos), y apoyos sustantivos para la formación de la voluntad[2].

Los hay de todo tipo: apoyos físicos y/o tecnológicos, formas de asistencia animal, servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar la existencia y la inclusión en la comunidad y evitar su aislamiento o separación de ésta de las personas con discapacidad (art. 19), apoyos personales de pares (art. 26), familiares y red social y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica (art. 12).

Nos interesa, aquí referirnos a éste último.

El art. 12 de la CDPD, reafirma que las PCD tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, a la par que reconoce que tienen capacidad jurídica en las mismas condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. También instaura –y aquí se centra la sustancial innovación- que los “Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio (el resaltado me pertenece) de su capacidad jurídica” (art. 12.3).

Como se puedeapreciar este precepto, concretamente en el apartado 3, se centra en las personas con discapacidad mental o intelectual a efectos degarantizarles apoyos para que puedan ejercer su capacidad jurídica.

Y es así como, acertadamente, se ha señalado que existe una relación directa entre el principio de autonomía personal y la capacidad de obrar desde el punto de vista jurídico civil de la persona con discapacidad intelectual o psíquica [3].

En esa dirección, para eliminar las múltiples barreras a las que se enfrenta este grupo conformado por las PCD mental o intelectual, el art. 12 plantea una fórmula tripartita consistente en el ejercicio de los derechos por el propio interesado, apoyos y salvaguardias. Cabe concluir, entonces, que se reconoce a todas las personas, cualesquiera fuere su discapacidad, el ejercicio por sí mismas de su capacidad jurídica.

Nos encontramos, entonces, en presencia de un cambio estructural mediante el cual se desplaza al modelo de sustitución o representación, que ponía el cuidado de la persona y de sus bienes a cargo de un curador, y se instala el sistema de apoyos que propende a facilitar a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general (art. 34 CCyC).

Por último, y con el objeto de evitar arbitrariedades, se debe asegurar “que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas … Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, ...” (art. 12.4).

A los fines de subsanar “un malentendido general acerca del alcance exacto de las obligaciones de los Estados partes en virtud del artículo 12 de la Convención” el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad elaboró la Observación General Nº 1 (2014).

Entre sus pautas más significativas puntea: 1) la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, 2) la capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho, 3) la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos, 4) apoyo es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades, 5) el apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad, en la elaboración y en el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no convencionales, 6) debe prestarse apoyo a la persona que así lo desee para llevar a cabo un proceso de planificación anticipada; 7) el tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad, 8) en todo momento, incluso en situaciones de crisis, debe respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones, 9) los sistemas de apoyo para la adopción de decisiones no deben regular en exceso la vida de las personas con discapacidad, 10) el principio del "interés superior" no es una salvaguardia que cumpla con el art. 12 debiendo ser reemplazado por el paradigma de "la voluntad y las preferencias" de la PCD y 11) la prestación de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica no debe depender de una evaluación de la capacidad mental; para ese apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica se requieren indicadores nuevos y no discriminatorios de las necesidades de apoyo.

Los apoyos en el Código Civil y Comercial

El CCyC adopta el modelo social de la discapacidad y, siguiendo sus lineamientos, define, en el art. 43, a los apoyos como “cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”.

Cabe aclarar que aunque el precepto menciona a los tipos de apoyo: judicial y extrajudicial o informal solo desarrolla al primero, el judicial, lo que entendemos correcto pues el otro es ajeno a la jurisdicción correspondiéndole a cada interesado diseñar su propio sistema de apoyos. Respecto al judicial explicita que sus funciones son la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.

Y reconoce que es al interesado a quien corresponde proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo poniendo en cabeza del magistrado evaluar los alcances de la designación y debiendo procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida así como establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo.

Dicho en otras palabras, al apoyo le compete acompañar a las personas y proveerlesde la asistencia que pudiesen requerir en el ejercicio de su capacidad jurídica.

En nuestra reciente normativa,bajo el paradigma de los derechos humanos y el modelo social de la discapacidad, se consolida aún más el principiode presunción de capacidad que traía el código velezano. Aún así, en determinados supuestos se habilita a disponer mediante sentencia judicial limitaciones a la capacidad. Éstas se caracterizan por ser excepcionales y estar impuestas siempre en beneficio de la persona.

Es así como el juez puede restringir la capacidad para determinados actos a quien siendo mayor de 13 años padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32, 1º párrafo).

Es, entonces, en el marco de un proceso de restricción a la capacidad donde aparece la figura del apoyo, correspondiéndole al juez designar a uno o más, quienes cumplirán las funciones que se especifiquen en la sentencia, bajo la pauta legalmente impuesta de promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Ahora bien, como ya dijimos en otra ocasión[4], el Código Civil y Comercial partiendo de la presunción de capacidad recepta distintos grados de restricción a la capacidad hasta alcanzar su máxima expresión con la incapacidad (art. 32, in fine). Como figuras intermedias de distinta intensidad encontramos dos tipos de apoyos.

El primero, eje de este nuevo modelo social, es sobre el que venimos hablando. Se caracteriza,insistimos, en que debe respetar la autonomía individual, los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El apoyo se relaciona pues, con la intervención de un tercero en la esfera de la autonomía de la persona con un sentido muy diferente que la intervención propia del modelo binario. Por ende, no supone una sustitución, sino una promoción y un apoyo de la autonomía. No se trata de decidir por la persona, sino de ayudar a decidir, de acompañar en la decisión, de decidir con la persona y para la persona. De este modo, las medidas de apoyo pueden y deben proyectarse cuando así lo requiera la situación de la persona y, obviamente, con las debidas garantías, en todas las esferas en las que actúa y en todos sus derechos[5].

El segundo, contiguo al genérico sistema de apoyos, se encuentra previsto en el art. 101, inc. c), primera parte del CCyC y a él deberá acudir el juez, cuando las aptitudes de la persona, si bien exiguas o mínimas, no justifican el cercenamiento absoluto de su capacidad en tanto puede, mínimamente, interactuar con su entorno para manifestar sus necesidades primarias.

A éste se refiere Iglesias en los siguientes términos “Muchas veces las personas con discapacidad necesitan apoyo, pero no sustitución, y otras nos encontramos con personas que frente a la celebración de un acto jurídico determinado, requieren de un apoyo intenso, ahí el apoyo tiene carácter sustitutivo”[6].

En similar perspectiva, Bariffi entiende que los sistemas de apoyo pueden configurarse a través de diferentes modalidades, entre las que admite para casos excepcionales la representación, aunque ahora no más desde el modelo tutelar-sustitutivo sino a partir del interés jurídico protegido, esto es la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona, siendo su objetivo principal el reconocer y garantizar sus derechos [7].

Uno y otro tipo de apoyo –sin y con representación (éste último denominado apoyo intenso en la terminología convencional o también apoyo extendido o generalizado)- se complementan y coexisten en numerosos fallos dictados en procesos de restricción a la capacidad en lo que podríamos denominar “sentencias de contenido mixto”[8].

La importancia del fallo del tribunal de Alzada

En el diseño del actual CCyC, frente a la necesidad de proveer a la PCD mental o intelectual de un instrumento que le facilite la toma de decisiones en el ejercicio de su capacidad civil, surgen los apoyos como la medida menos restrictiva de su autonomía, siendo la que se corresponde plenamente con los estándares universales de derechos humanos [9].

Es que como ya hemos dicho, ésta se basa en el respeto por la decisión de la persona asistida teniendo por norte que es aquel quien decide y elige correspondiéndole al apoyo acompañarlo siempre en un todo de acuerdo con su voluntad.

Ahora bien, en una graduación más “intensa” surge el apoyo con facultades de representación.

Notoriamente, este tipo de apoyo es aún más restrictivo y así lo reconoce la Cámara Civil pues frente al pedido de la Defensora de Menores e Incapaces ante la Cámara Civil de que se especifique, en relación a las restricciones a la capacidad impuestas a la defendida para cuáles actos aquella requerirá de la asistencia y para cuales representación, atendiendo a las constancias de autos (informes de fs. 30/32, 62/67, 78/79, 86/87) y a las consideraciones realizadas en la sentencia, aquélla desentraña de modo claro y sucinto cual es la regla y cual la excepción en materia de apoyos.

Y es aquí donde radica la importancia de este pronunciamiento en punto a revitalizar el principio inspirador del modelo social de la discapacidad: ejercicio de la capacidad por parte de la propia persona, con el o los apoyos apropiados para la toma de decisiones. Nunca se ha de perder vista cuál es el criterio básico y sustancial a seguir y cuál, en todo caso, es la excepción. Un temperamento contrario importaría desnaturalizar el sistema de apoyos tal como ha sido concebido.

(*) Expte. 5191/2013 - “M B E s/Determinación de la capacidad” – CNCIV – SALA I – 09/08/2016 (elDial.com - AA9B58)
(**) Abogada, especialista en Derecho de Familia, UBA. Defensora Pública Curadora, Ministerio Publico de la Defensa. Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho, UBA. Miembro honorario del Comité de Bioética del INCUCA.
[1] PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 1ª edición, Ediciones Cinca, Madrid, 2008, pág. 27.
[2] ANGUITA RIOS, Rosa María, La protección del discapacitado no incapacitado,Diario La Ley, Nº 8165, Sección Doctrina, 8 Oct. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY, España.
[3] CASTRO-GIRONA MARTINEZ, A, La Convención de los derechos de las personas con discapacidad,http://www.el-observatorio.org/wp-content/uploads/2009/07/Doc-2-Almudena-Castro-Girona.pdf. Consultado el 8/12/2011.
[4]PAGANO, Luz M., Salud Mental: el antes y el después del Código Civil y Comercial.Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 73, marzo 2016, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 162.
[5]CUENCA GÓMEZ, Patricia, La igualdad en la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPD en el Ordenamiento jurídico español, en www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comision%20I/1-cuenca.pdf.
[6]IGLESIAS, María Graciela, La capacidad jurídica. El modelo de “apoyo” en la toma de decisiones, en Hacia un nuevo concepto de capacidad jurídica, Otilia del Carmen ZitoFontán (coord.), Ad-Hoc, 2014, p. 71.
[7]BARIFFI,Francisco, Restricción a la capacidad y capacidad civil. Tensiones constitucionales y Código Civil, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Nº 77, noviembre 2016, AbeledoPerrot, p. 66
[8]CNCiv., Sala H, 23/03/2016, M. C. E. S/Determinación de la capacidad, Expte. 35158/2012,elDial.com - AA9606, publicado el 20/04/2016; CCiv., Sala B, 18/11/2015, L., T.E. s/determinación de la capacidad, expte. 4780/2011, Id Infojus: NV13721, C1ª Civ. Com. Minas, Paz y Trib.SanRafael, 01/10/2015, Asesora de Menores e Incapaces de Malargüe c. Ñ., J. s/ Inhabilitación, DFyP 2015 (diciembre), 219, con nota de María Julia Fornari;  Cita Online:AR/JUR/34913/2015; C. Apelaciones de Familia, Mendoza, 18/11/2015, T. M., A. V. s. Determinación de incapacidad, Rubinzal Online, Cita: RC J 8233/15.
[9]Bariffi,Francisco, Restricción a la capacidad y capacidad civil. Tensiones constitucionales y Código Civil, cit. p. 66.

Citar: elDial DC226B
Publicado el: 16/12/2016
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