Título: Los ríos de tinta fluyen y la confusión persiste. De qué hablamos cuando hablamos de apoyos y salvaguardias en el ejercicio de la capacidad jurídica
Autores: Baluk, Xenia - Pantarotto, Nicolás 
Publicado en: RCCyC 2024 (diciembre), 105
Cita: TR LALEY AR/DOC/1630/2024
Sumario: I. Los hechos.— II. Una cuestión preliminar: la fuerza del lenguaje.— III. Qué son los apoyos.— IV. Qué son las salvaguardas.— V. Los curadores oficiales.— VI. Conclusión.
(*)
(**)
I. Los hechos
El fallo bajo análisis trata el caso de la Sra. C. O. N., de avanzada edad, quien al momento de la sentencia se encontraba residiendo con dos hermanas, también mayores, en un hogar de cuidados permanentes para personas mayores. Las evaluaciones interdisciplinarias señalaron que, si bien se trataba de una persona autoválida para las actividades de la vida diaria (comer, deambular, higienizarse, vestirse), presentaba fallas graves de memoria, diagnóstico de demencia, sin conciencia de enfermedad, situación ni necesidad de tratamiento y que se denotaba un proceso de deterioro cognitivo que le impedía reflexionar acerca de algunas situaciones.
La Sra. jueza de grado dictó sentencia restringiendo la capacidad jurídica de la mencionada C. y designó una especie de apoyo dual: por un lado, a la Curaduría Oficial de Mar del Plata y Necochea para los actos de administración y disposición de bienes y, por el otro, al Hogar donde residía "para lo referente a la atención de la salud, así como para las cuestiones asistenciales y sociales" (sic).
Esta decisión fue apelada por la Sra. Asesora, quien sostuvo, en resumidas cuentas, que la institución no había sido solicitada como apoyo y que "no hubo interacción con el representante jurídico de la institución", resultando a su vez que la Curaduría Oficial se encontraba en mejores condiciones "en términos de garante para controlar el cuidado de la Sra. C.".
Corrida vista a la Curaduría Oficial, esta señaló que la sentencia debía ser confirmada y que su rol es de "apoyo jurídico y de control pero no cumple funciones de acompañante socio terapéutico". Alegó que ordenarle cumplir tales tareas importaba ampliar el marco de intervención de los Curadores Oficiales y que, además, resultaría materialmente imposible cumplirlas por la falta de personal, la cantidad de casos asignados y la extensión de territorio que debe abarcar.
En marzo de este año 2024, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea revocó parcialmente la sentencia dictada por la jueza de grado en cuanto designaba al Hogar como apoyo para lo referente a la atención de la salud y cuestiones asistenciales y sociales de la Sra. C. O. N., quedando designado a tales fines el Curador Oficial. Asimismo, estableció como salvaguarda en favor de "la causante" el sostenimiento del servicio de cuidado a largo plazo de ese establecimiento.
II. Una cuestión preliminar: la fuerza del lenguaje
Lejos de pretender abordar una temática que nos resulta ajena, no podemos evitar condenar el mal uso de la palabra "causante" para referirse a la persona cuya capacidad se trata en las causas por determinación de capacidad jurídica.
Advertimos en la sentencia bajo comentario —y en otras tantas que llegan a nuestras manos en nuestro quehacer cotidiano— que "causante" se utiliza para referirse "al que causa el expediente" solo en los procesos de determinación de capacidad jurídica. No se le llama "causante" al niño que "causa el trámite de adopción", o a quienes "causan el daño" en reclamos patrimoniales por daños y perjuicios o a quienes "causan la violencia" cuando se trata de violencia intrafamiliar.
El "causante" strictu sensu es aquel que causa un derecho. Y el único que causa un derecho es el fallecido. Conforme lo señala el Diccionario panhispánico de la Real Academia Española, en su versión de consulta online, "causante" es "en el derecho de sucesiones, persona cuyo fallecimiento causa la apertura de la sucesión en su patrimonio y la conversión de este en herencia".
Por su parte, el Cód. Civ. y Com. contiene 93 veces la palabra "causante" y todas ellas, sin excepción, se refieren al fallecido.
El lenguaje es una herramienta poderosa que no solo permite comunicarnos, sino que también moldea nuestra percepción del mundo, influye en nuestra autoimagen y autoestima y puede afectar nuestras interacciones sociales y decisiones.
Denominar "causante" a la persona cuya capacidad se trata, con la carga jurídica que esta palabra posee, podría encuadrar como un acto violento y discriminatorio a la vez, por lo que bregamos por la no utilización de este término en causas ajenas a las sucesiones.
En el mismo sentido, debemos también hacer hincapié en la necesidad de incorporar un lenguaje sencillo en el ámbito de los tribunales, tarea a cargo de todos los operadores jurídicos. El discurso jurídico debe ser actualizado y expresado en términos comprensibles, se debe adaptar a la situación en cada caso en particular y procurar lograr el verdadero acceso a la justicia.
Sin ir más lejos, las distintas Cortes Supremas de nuestros países han avanzado en establecer prácticas y herramientas —a modo de recomendación— que faciliten la comprensión de las resoluciones judiciales por parte de sus destinatarios. Estas prácticas también están siendo incorporadas en la administración pública en distintas jurisdicciones. Por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires se sancionó la ley 6367 que promueve "el uso de un lenguaje claro en actos y documentos del sector público de la ciudad" y en la Provincia de Buenos Aires, la ley 15.184, que tiene por objeto "garantizar el derecho que tienen todos los ciudadanos a comprender la información pública, y promover el uso y desarrollo de un lenguaje claro en los textos legales y formales".
La aplicación de un lenguaje claro y sencillo en las decisiones judiciales y demás instrumentos públicos va más allá de una mera cuestión de formas de escritura. Las personas que son parte del proceso o bien su familia deben ser capaces de entender por sí mismas cuáles han sido las razones por las cuales un juez le reconoce derechos o los priva de ellos. Por lo tanto, bregamos por la implementación de estas herramientas para lograr un verdadero acceso a la justicia de todas las personas.
III. Qué son los apoyos
Volviendo al tema que nos ocupa específicamente en el fallo bajo comentario, resulta fundamental definir adecuadamente el concepto de "apoyo" en el marco específico del ejercicio de la capacidad jurídica. Ello así dado que numerosas normas contienen la palabra "apoyo" y no siempre se la utiliza en el mismo sentido.
En primer lugar, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (1) menciona 19 veces la palabra "apoyo". En 18 menciones se refiere a diferentes tipos de medidas o sistemas que pueden requerir las personas con discapacidad para acceder a bienes, servicios o prestaciones. Así, por ejemplo, en el art. 4°, relativo a las "obligaciones generales" de los Estados parte, establece que estos deben "g) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; h) Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de apoyo". En el art. 20, titulado "Movilidad personal", establece: "Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas para asegurar que las personas con discapacidad gocen de movilidad personal con la mayor independencia posible, entre ellas: (...) b) Facilitar el acceso de las personas con discapacidad a formas de asistencia humana o animal e intermediarios, tecnologías de apoyo, dispositivos técnicos y ayudas para la movilidad de calidad, incluso poniéndolos a su disposición a un costo asequible".
Con relación a los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica, realiza una única mención en su art. 12.
"Art. 12 - Igual reconocimiento como persona ante la ley
"1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
"2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
"3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica:
"4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
"5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".
Cabe destacar aquí que este mismo texto ha sido transcripto literalmente en el art. 30 de la Convención Interamericana sobre la Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por ley 27.360. Por lo tanto, y aclarando que no es intención de los autores identificar la discapacidad con la vejez, las consideraciones jurídicas respecto del alcance de la institución del "apoyo" se aplican a las personas mayores y a las personas con discapacidad.
Aclarado esto, es dable recordar que la interpretación sobre el alcance de la palabra "apoyo" en estos artículos ha generado numerosos trabajos doctrinarios y sentencias judiciales, muchas veces contradictorias. Cada jurista, cada juez, cada operador jurídico interpreta su contenido conforme sus convicciones, su formación académica y, cómo no, sus intereses y deseos.
Ello a tal punto que, en mayo de 2014, el Comité de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dictó la Observación General Nro. 1, dedicada exclusivamente a este artículo de la Convención al observar que "hay un malentendido general acerca del alcance exacto de las obligaciones de los Estados partes en virtud del art. 12 de la Convención. Ciertamente, no se ha comprendido en general que el modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos implica pasar del paradigma de la adopción de decisiones sustitutiva a otro que se base en el apoyo para tomarlas. El objetivo de la presente observación general es analizar las obligaciones generales que se derivan de los diversos componentes del art. 12" (2).
En el párr. 11 de la Observación General mencionada se señala: "En el art. 12, párr. 1, se reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Esto garantiza que todo ser humano sea respetado como una persona titular de personalidad jurídica, lo que es un requisito indispensable para que se reconozca la capacidad jurídica de la persona".
Por ende, tal como señala nuestra colega Navarro Lahitte Santamaría, debemos distinguir los conceptos de personalidad jurídica y capacidad jurídica mencionados en la norma. "...La personalidad jurídica es un atributo que deriva de la naturaleza humana. En cambio, la capacidad jurídica es un aspecto de la primera e implica el desenvolvimiento de la persona en la vida civil. Mientras la primera se erige como un atributo de la persona humana, de carácter absoluto, la segunda, la capacidad de la persona de ejercer por su misma sus derechos y obligaciones puede tener recortes.
"Esto supone que el Estado puede restringir el derecho al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, pero no puede hacerlo por motivo de discapacidad" (3).
En este sentido se manifiesta expresamente el Comité, al reafirmar en el párr. 9 que "el hecho de que una persona tenga una discapacidad o una deficiencia (incluidas las deficiencias físicas o sensoriales) no debe ser nunca motivo para negarle la capacidad jurídica ni ninguno de los derechos establecidos en el art. 12".
Por ende, una persona que no puede ejercer plenamente sus derechos o realizar actos jurídicos por sí misma, esto es, no puede ejercer plenamente y por sí misma su capacidad jurídica, requiere de un sistema de apoyos que la asista o represente a tales efectos.
Así lo establece el art. 43 del Cód. Civ. y Com.:
"Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad.
"Art. 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
"Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
"El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".
Tal como ha señalado la colega ut supra citada: "El tipo de apoyo para la toma de decisiones formales o jurídicas depende de la clase de acto que se trate, pudiendo revestir la forma de representación, asistencia, asesoramiento, etc. y aquí la función trascendental del juez: fijas las condiciones de validez de estos actos (art. 38, Cód. Civ. y Com.) y los controles pertinentes para evitar abusos o captación de voluntad; salvaguardas (art. 43 Cód. Civ. y Com., último párrafo, conf. art. 12, CDPD) (...)".
Y sobre quién debe ejercer dicha función, señala también: "En la buena práctica forense siempre se relevan en primer lugar las preferencias de la persona y sus vínculos más cercanos. Un vínculo basado en la confianza es más fructífero en el ejercicio de la función de apoyo o de la curatela, como en todos los órdenes de la vida. (...) Resulta contra intuitivo y contrario a una interpretación armónica del Código, que la persona que requiere apoyo para la toma de decisiones de contenido jurídico, por darse los extremos del art. 32, primer párrafo en relación con la salud mental, fije autónomamente el apoyo que necesita. Ello podría provocar la nulidad del acto de que se trate, si la persona lo lleva adelante sin el apoyo que ella misma designó. Derivar del art. 43 de Cód. Civ. y Com., la posibilidad de designar apoyos por fuera del proceso judicial es confundir el tipo de medida con quien la dicta" (4).
Ahora bien, en el fallo bajo análisis se designó en primer término a la Curaduría Oficial "para los actos de administración, y disposición de bienes mediante actos entre vivos con autorización judicial, ... la realización de gestiones administrativas relacionadas al causante en autos, iniciar e intervenir en procesos judiciales y/o administrativos". Esta designación de la jueza de grado no fue recurrida, por lo que no fue objeto de análisis por el Superior.
No obstante ello, cabe advertir que esta carece de la rigurosidad que exige la normativa vigente, dado que no establece con claridad "la extensión y alcance de la restricción" —esto es, si el apoyo actuará con funciones de asistencia o representación— ni "las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación" (cf. art. 38 Cód. Civ. y Com.).
En segundo lugar, la sentencia que aquí se analiza designó, en una segunda instancia, a la Curaduría Oficial "como apoyo para lo referente a la atención de la salud y para las cuestiones asistenciales y sociales".
Cabe aquí la misma crítica de falta de rigurosidad y cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 38 del Cód. Civ. y Com., agregando asimismo que, nuevamente citando a la colega: "Destaco, los apoyos que avanzan sobre actos no jurídicos revisten una constitucionalidad dudosa conforme lo normado por el art. 19 de la CN, por cuanto quedan fuera del interés de los magistrados" (5).
Nótese aquí que no se trata solo de falta de recursos materiales o humanos con los que pudiere contar o no el Curador Oficial, ni de la cantidad de casos en los que interviene, ni de la extensión del territorio que abarca, como bien señaló al contestar la vista oportunamente conferida.
La legislación nacional ha otorgado a los jueces la facultad de restringir la capacidad jurídica de las personas y designar sistemas de apoyo para su asistencia o representación. Esto se limita a actos jurídicos. Cualquier otro acto queda fuera de su interés.
Designar a un apoyo para "lo referente a la atención de salud" abarca actos que van del otorgamiento al consentimiento informado (acto jurídico), pasando por la indicación de un medicamento o práctica terapéutica (acto médico) al control de la ingesta de medicación conforme dicha indicación (acto asistencial).
Lo mismo podría decirse de "las cuestiones asistenciales y sociales" que la sentencia bajo análisis pone bajo responsabilidad del curador oficial.
Está claro que un apoyo jurídico, en los términos del art. 12 de la Convención y del Cód. Civ. y Com., no puede ni debe contemplar actos no jurídicos.
Para estos otros actos no jurídicos para los que la persona con discapacidad puede requerir de asistencia, existen los demás tipos de apoyos contemplados en las otras 18 menciones efectuadas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, previstas a su vez en diferentes normas de la legislación interna. Vale como ejemplo la ley 24.901, sobre las prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla las prestaciones de apoyo específicas como acompañamientos domiciliarios, acompañamientos terapéuticos, prótesis, ayudas técnicas, residencias, hogares, etc., a cargo de las prestadoras de servicios de salud o de servicios asistenciales.
Será el "apoyo jurídico", con funciones específicas a tales designado por juez competente, el que deberá realizar gestiones extrajudiciales o judiciales en su caso y ante los organismos obligados, para que la persona tenga garantizadas las prestaciones de salud o de asistencia personal que se le indiquen, pero no el que se ocupe personalmente de brindar estas prestaciones.
Por lo que consideramos que la sentencia bajo análisis carece de dos defectos en este sentido: confunde el alcance de los apoyos jurídicos del art. 12 de la Convención mencionada con las prestaciones de apoyo contempladas en el articulado restante y carece de rigurosidad técnica al no dar cumplimiento a los recaudos previstos por el art. 38 del Cód. Civ. y Com.
Una mención aparte requiere la designación efectuada por la jueza de grado del "Hogar" que alojaba a la Sra. C. como su apoyo, aun cuando esta designación haya sido finalmente revocada. Ello así porque si bien compartimos la decisión de la Alzada, no compartimos sus fundamentos.
La Cámara revocó la designación del Hogar como apoyo centrándose en la figura del Curador Oficial y la "multidimensionalidad", fundando su resolución en la normativa local y las resoluciones dictadas sobre este tema por el Procurador General, del cual dependen los Curadores Oficiales de la Provincia de Buenos Aires.
No obstante ello, entendemos que omitió un argumento que debería ser central en esta discusión, y es que el Hogar es una persona jurídica, cuya capacidad está específicamente determinada por sus estatutos o leyes de creación y que, por ende, no puede realizar actos jurídicos que sus estatutos o leyes de creación no contemplan expresamente. Las personas humanas, por el contrario, podemos realizar todos los actos que la naturaleza nos permite y que las leyes no nos prohíben.
Estas restricciones de actuación de las personas jurídicas están específicamente contempladas en el Cód. Civ. y Com. actualmente vigente. En este sentido, se ha señalado: "Lo que resulta novedoso en el nuevo Código, a diferencia del Cód. Civil y del Proyecto de 1988 al que sigue, es el aditamento que incorpora la definición del art. 141 cuando determina que el ordenamiento confiere a las personas jurídicas aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones 'para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación'. Este aditamento ha suscitado comprensible perplejidad y controversia interpretativa. Alguna doctrina lo critica por entender que viene a insistir en la teoría de ultra vires que considera superada, especialmente en cuanto a las sociedades comerciales. Por el contrario, otros sostienen que viene a precisar el alcance de la capacidad de las personas jurídicas en general con relación a las personas humanas. En efecto, estas últimas gozan de 'la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos' lato sensu pudiendo la ley solamente 'privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados'. Así lo prescribe el art. 22 Cód. Civ. y Com. De manera que para las personas humanas la regla es la capacidad irrestricta, salvo expresa y siempre acotada limitación legal. En cambio, para las personas jurídicas opera el principio contrario: solo tienen aptitud para adquirir los derechos y contraer las obligaciones 'para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación'; es decir que rige para ellas la pauta inversa, a tenor de lo normado por el referido párrafo final del art. 141 Cód. Civ. y Com." (6).
Por lo tanto, la única forma en que una institución —sea esta un hogar, una fundación, un centro educativo, un centro religioso o deportivo— podría llegar a ser designada como apoyo jurídico de una persona humana es que, como persona jurídica que es, sus estatutos o leyes de creación le otorguen específicamente esta función.
IV. Qué son las salvaguardas
La sentencia bajo análisis vuelve a generar confusión al establecer "como salvaguarda en favor de la causante el sostenimiento del servicio de cuidado a largo plazo de ese establecimiento (el Hogar Geriátrico)... pues ello se muestra como esencial para el respeto de la dignidad de la Sra. C.".
Pues bien, volvamos al art. 12 de la Convención. El párr. 4 establece: "4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".
Otra vez vemos el enredo entre actos jurídicos, entre ejercicio de la capacidad jurídica y actos ajenos al imperio de los magistrados.
"Las salvaguardias son el control a la asistencia y no una modalidad de asistencia en sí misma y eventualmente previenen abusos con relación al régimen de apoyos. En tal sentido, se ha dicho que 'Las salvaguardias dispuestas en el marco de un proceso de insania y que determinan cuáles actos requerirán, además de la actuación del curador, la autorización judicial, operan como una garantía para evitar que la implementación del apoyo redunde en la vulneración de los derechos fundamentales de la persona y procuran delimitar el contenido y los alcances de los apoyos —en el sentido de su proporcionalidad y adecuación—, y su duración en el tiempo, así como también controlar la existencia de conflictos de intereses entre la persona y quien presta su apoyo... Quien resulta curador en un proceso donde se dispone la incapacidad de la persona tutelada, conforme al nuevo régimen dispuesto por el art. 152 ter. del Cód. Civil, no reemplazará sin más la voluntad de la persona con padecimiento mental, y por tanto no actuará siempre en su nombre y representación, sino que solo lo hará para los actos que expresamente se señalan, y para los que se lo declara incapaz, y lo apoyará y asistirá en la toma de decisiones, en razón al principio de reconocimiento de la personalidad jurídica y de la capacidad jurídica y de obrar' (Juzgado de Familia de Puerto Madryn N° 2, 11/09/2012, Abeledo Perrot, AP/JUR/3064/2012)" (7).
Si bien el fallo citado es anterior a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., define con claridad la función de las salvaguardias.
Por otra parte, conforme lo señalan las colegas Pinto Kramer y Navarro en la nota citada y tal como indico reiteradamente en el ejercicio de mi función, el art. 103 del Cód. Civ. y Com. pone la función de salvaguardia en cabeza del Ministerio Público (antes llamado "pupilar"), al disponer: "La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
"a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
"b) Es principal:
"i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
"ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
"iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
"En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales".
La permanencia en una residencia no es un acto jurídico ni opera como control de la actuación de los apoyos.
Por otra parte, tampoco resulta conveniente que los magistrados señalen sin más si una persona debe residir en tal o cual residencia. La voluntad o preferencias de la persona a quien pretende cuidar, sus características o requerimientos terapéuticos, las condiciones materiales o de recursos humanos de la institución, las posibilidades económicas de quien deba afrontar los costos de una estadía de estas características, el alcance de la cobertura médico asistencial y muchos otros factores pueden variar a lo largo de tiempo, requiriéndose entonces de cambios de lugar de residencia con mayor urgencia con la que pueden actuar los magistrados. Por otra parte, es en las instituciones de residencia permanente donde las personas quedan expuestas a mayor vulnerabilidad. Poner el control en cabeza de quien debe ser controlado resulta un sinsentido peligroso.
Y, otra vez, nos encontramos frente a decisiones de dudosa constitucionalidad a la luz del art. 19 de la CN.
V. Los curadores oficiales
Conforme lo indica el Diccionario de la Real Academia Española, en su versión de consulta online, la palabra "curador" proviene del latín curator: administrador, supervisor o procurador, que a su vez deriva de curare: cuidar, ocuparse de vigilar, sanar o administrar.
Se trata así de una institución del derecho romano destinada a la custodia, protección y administración de bienes, prevista ya en la Ley de las XII Tablas, que privaba a los furiossus de la administración de sus bienes y la ponía en cabeza de su curator (8).
Esta figura de curator fue evolucionando de la mano de las ciencias jurídicas, médicas y sociológicas, mutando desde un modelo invasivo y de representación jurídica incuestionable al modelo social que inspira la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Actualmente, el Cód. Civ. y Com. contempla dos instituciones que tienen esta función en el ejercicio de la capacidad jurídica: la figura del apoyo y la del curador.
De todo lo ya señalado respecto de la figura de apoyo, solo cabe agregar aquí que, conforme lo disponen los arts. 32, 38, 43, 100, 101 y 102 del Cód. Civ. y Com., el apoyo puede tener facultades de asistencia para integrar el acto jurídico en cuestión o de representación. En cuanto a la figura del "curador", esta solo subsiste para los excepcionales casos en los que la persona "se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz..." (art. 32 último párrafo).
El art. 139 establece quiénes pueden ser designados "curadores", normativa que también se aplica en la designación de apoyos, dándose prioridad en la designación a los integrantes de la red familiar de la persona que los requiere.
Ahora bien, cuando la persona que requiere de un apoyo o curador carece de red social o familiar que pueda asumir esta función, o estas personas carecen de la idoneidad moral requerida, se prevé la designación de abogados de la matrícula registrados a tales fines en las diferentes jurisdicciones. Si la persona carece, además, de bienes materiales que permitan abonar los honorarios del profesional, se prevé la designación de los denominados "curadores públicos" —tal la denominación que ha adoptado la legislación de la Provincia de Buenos Aires para esta figura—.
Los requisitos para su designación, el alcance de sus funciones y hasta su denominación depende de cada jurisdicción.
En el ámbito de la justicia nacional, esta institución lleva el nombre de "Defensor Público Curador", integra el Ministerio Público de la Defensa y, tal como lo dispone la Constitución Nacional y la ley orgánica 27.149, es autónoma de otros poderes del Estado.
Las funciones de estos Defensores Públicos están establecidas en la mentada ley, en los códigos nacionales vigentes, en las resoluciones que dictas por la Defensoría General de la Nación y en los lineamientos establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la implementación de ajustes razonables y de procedimiento para garantizar el pleno acceso a la justicia.
En el ámbito de la justicia nacional, los Defensores Públicos Curadores intervienen desde la designación efectuada en el auto de apertura a prueba del proceso de determinación de la capacidad jurídica hasta que se desestima esta causa o la sentencia que restringe la capacidad se encuentra firme. Si al momento de dictar la sentencia subsisten la falta de red social o familiar y la vulnerabilidad económica, estos defensores públicos asumen también las funciones de apoyo o curador.
La correcta intervención de los defensores públicos debe ser de manera respetuosa de la voluntad, deseos y preferencias de la persona asistida, conforme lo establece ley orgánica 27.149 del Ministerio Público de la Defensa. El Defensor Público Curador debe considerar de manera rigurosa la opinión del defendido en todo momento del proceso y abordarla de un modo interdisciplinario. Para que esto resulte posible, es indispensable el contacto directo con la persona cuya defensa se va a ejercer, y así garantizar el derecho a ser oído y un real acceso a la justicia.
La finalidad de la intervención del Ministerio Público es la protección de derechos y asistencia de las personas y no la anulación de su participación en los procesos. Debe facilitar el ejercicio de su autonomía, su libertad, su derecho protagónico de ser escuchada, entre otros. Así se refuerza el legado del caso "Furlan vs. Argentina" que deja en claro que las personas con discapacidad tienen el derecho a un verdadero acceso a la justicia y a ser beneficiarias de un debido proceso legal en condiciones de igualdad. El proceso debe identificar y dar una solución a los factores de desigualdad, eliminando o reduciendo los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa de los intereses.
VI. Conclusión
El fallo bajo análisis carece del rigor técnico que requiere una cuestión tan grave como lo es la restricción de la capacidad jurídica de la persona. Con la excusa de la vulnerabilidad, se vulneran más derechos de los que se pretenden proteger, al no determinar específicamente las condiciones en que los apoyos jurídicos deben ser ejercidos para garantizar su validez.
Muchas veces, las pretensiones de modernidad y progresismo jurídico en los fallos enceguecen a sus autores y olvidan que "[l]os magistrados tenemos en nuestras manos, dentro de los cánones de atribución, el honor y el patrimonio de las personas. La prudencia natural que se nos exige, como nunca ha de agudizarse, si se trata de merituar cuestiones relativas a la capacidad, pues la cordura de un semejante, su vida civil propia, no admite yerros. Creo, así, que el proceso de insania, y cuanto constituye su recaudo, ha de sopesarse con infunta minuciosidad, para evitar la más ligera afectación al valor primario de la disposición de cada quien, sobre sí y acerca de sus bienes" (9).
(A)  Abogada (UCA), defensora pública curadora (Defensoría General de la Nación), autora de artículos de doctrina.
(AA)  Abogado, prosecretario administrativo integrante de la Defensoría Pública Curaduría N° 2 (Ministerio Público de la Defensa).
(1)  Aprobada por ley 26.378, con jerarquía constitucional por ley 27.044.
(2)  http://www.convenciondiscapacidad.es/ wp-content/uploads/ 2019/01/Observaci%C3%B3n-1-Art%C3%ADculo-12-Capacidad-jur%C3%ADdica.pdf I. Introducción, párr. 3.
(3)  NAVARRO LAHITTE SANTAMARÍA, María A., "Apoyo jurídico. Capacidad. Restricción. Salud Mental. Vulnerabilidad", Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, Errepar, IUSJU019037F.
(4)  Ibidem.
(5)  Ibidem.
(6)  CRACOGNA Dante, "Aspectos de la regulación de las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial", TR LALEY AR/DOC/978/2016.
(7)  PINTO KRAMER, NAVARRO LAHITTE SANTAMARÍA, "Discapacidad, medidas de apoyo y cambios receptados desde el ámbito jurisdiccional", TR LALEY AR/DOC/ 1699/2013.
(8)  CIFUENTES, RIVAS MOLINA, TISCORNIA, "Juicio de Insania", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, junio 1997, 2ª ed.
(9)  Del voto del Dr. Caballero, en C4ªCiv., Com., Minas, Paz y Tributaria, Mendoza, "P. de S., A. M.", febrero de 1967, LA LEY, 125-697.